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Respecto a la condena impuesta al ex Presidente Fujimori sobre el caso de allanamiento de domicilio de la señora Trinidad Becerra, esposa de Vladimiro Montesinos; ha surgido la interrogante de si éste debió ser condenado como autor mediato, imponiéndosele la pena de 7 años como lo solicitara la fiscalía o si fue correcta la condena en calidad de instigador. Quisiera plantear los conceptos de ambas figuras y asi facilitar nuestra concepción del caso.

Autor Mediato.- El problema de la intervención en el delito estriba en la determinación de si la conducta del agente la realiza de manera directa, de suerte que el hecho punible realizado aparece como un hecho propio, o si, por el contrario, su acción produce el delito sólo de manera indirecta, es decir, a través de la conducta de un tercero, de suerte que, el hecho punible aparecería como un hecho ajeno respecto del cual el concurrente (autor mediato) quiere ocultarse. Entonces, existe autoría mediata cuando el autor, en la realización de la acción típica, se sirve de otra persona, que utiliza como instrumento. La autoría mediata es un caso de verdadera autoría donde el agente realiza el injusto típico como propio.

La naturaleza de autoría que caracteriza la conducta del autor mediato aparece con claridad en aquellas hipótesis en que el instrumento, si bien lleva a cabo el sustrato material del delito, no realiza el injusto típico: en tales casos hay un autor, el cual es mediato. Pero, además, en todos los supuestos de autoría mediata, la acción del autor produce el hecho injusto en virtud de una legalidad necesaria, no se trata, como en el caso del partícipe, de una simple contribución moral. Para que se dé la figura del autor mediato se deben cumplir ciertos requisitos, como que, el autor mediato NO realiza actos objetivos; la persona que actúa como instrumento debe hacerlo sin dolo, es decir, no sabe que comete un delito o no tiene voluntad de cometerlo. Lo cual es fundamental para que no sea sancionado; la persona que actúa como instrumento lo hace conforme a derecho, ya que se encuentra bajo un error que ha sido producido por el autor mediato. Ejm: el policía que detiene a una persona en base a una denuncia falsa formulada por otra; la persona que actúa como instrumento puede ser incapaz, sea porque es menor de edad o porque es mayor pero con incapacidad psíquica o mental; así también, el instrumento puede actuar sin libertad, esto es, en el caso que sea coaccionado o amenazado.

Autor mediato es, pues, el que, para realizar un hecho punible susceptible de comisión dolosa, emplea un hombre como mediador en el hecho (instrumento). El autor no realiza directa y personalmente el delito, sino sirviéndose de otra persona, generalmente no responsable, que es quien lo realiza. De ahí el nombre de autor mediato, ya que entre él (“el hombre de atrás”) y la ejecución que pretende existe un intermediario (“el hombre de adelante”) del que el primero se vale para tal fin. El autor mediato domina el hecho mediante el dominio de otra persona (instrumento) que realiza el tipo en forma inmediata. Esta situación se da en dos casos:

a) Por dominio único sobre el injusto:

* En relación a la tipicidad. La falta de tipicidad puede provenir de su aspecto objetivo o subjetivo:
- Por falta de concurrencia del aspecto objetivo de la tipicidad, el instrumento puede obrar atípicamente por: engaño, violencia, inidoneidad para ser autor del delito.
- por falta de concurrencia del aspecto subjetivo de la tipicidad, se pueden presentar dos supuestos: que el instrimento actúe sin dolo o que falten en el instrumento los elementos subjetivos del injusto.

* En relación a la antijuricidad. Surge la autoría mediata cuando el instrumento actúa al amparo de una causa de justificación, o sea, cuando el instrumento actúa justificadamente. En este supuesto, el sujeto inmediato (“el hombre de adelante”) realiza el tipo legal respectivo, pero no un injusto, en virtud de una causa de justificación, por lo que el autor mediato (“el hombre de atrás”) tiene el dominio único sobre el injusto realizado.

b) Por dominio superior sobre el sujeto:

En la presente hipótesis tanto el autor mediato y el instrumento realizan el injusto, sólo que, el autor mediato se encuentra en una relación de superioridad absoluta respecto del autor inmediato. Hay dos autores pero el autor inmediato por su condición de subordinación no será en general responsable de su injusto, salvo aquellos casos en que la subordinación no implica la desaparición de su responsabilidad, así en los casos en que actúa por precio, promesa o recompensa, ciertamente el que los ofrece tiene el dominio superior, ya que puede ordenar la no ejecución del hecho hasta el último momento. Se presenta esta situación cuando alguien se sirve para la comisión de un delito de un inimputable o quien actúa por miedo insuperable o en error invencible de prohibición.

* Si el instrumento es inimputable. Habrá autoría mediata de parte del que lo utiliza, salvo que el inumputable haya conservado el dominio del hecho, en cuyo caso habrá instigación.

* Si el instrumento actúa por miedo. Cuando el efecto del miedo sobre el instrumento es muy fuerte y reduce altamente su libertad hasta el punto que pierde su decisión sobre lo que ocurrirá, el que infunde el miedo será autor mediato.

* Si el instrumento obra bajo error invencible de prohibición. El autor mediato será el que creó o aporvechó un estado de error invencible sobre la prohibición del instrumento.

Cabe precisar que NO existe autoría mediata en los delitos de propia mano que requieren una realización personal y en los delitos especiales que sólo pueden ser cometidos por determinados sujetos con determinadas calidades. Ejem: resulta incoherente que una persona viole a otra por medio de un tercero. Cosa distinta es que mande violar.
Instigador o Inductor.- De acuerdo al art. 24° del C.P. “El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible, srá reprimido con la pena que corresponde al autor.”

Es instigador el que determina consciente e intencionalmente a otra persona a cometer un delito doloso, pero sin participar en su ejecución, pues de lo contrario, pasaría de instigador a autor.

La determinación para que la persona cometa el delito puede darse por parte del instigador mediante palabras, es decir, el instigador convence al sujeto mediante argumentos; o a través del empleo de una amenaza física o moral. Ejem: con un arma de fuego o con despedirlo del trabajo.

Las características de la instigación son:

_ Formación de la voluntad delictiva del autor. Es necesario que el instigador haya causado con su influjo psíquico la resolución criminal del instigado de ejecutar el delito consumado o intentado. Esto ocurrirá sólo en el caso que se suscite en el instigado la decisión, previamente inexistente, de realizar el hecho típico y antijurídico, pues, si el autor estaba ya decidido a ejecutar el delito cometido, el tercero será un cómplice en la medida de su auxilio o ayuda. Esta característica se suele identificar en la doctrina y en la jurisprudencia con el término “eficaz” con que de ordinario se clasifica a la instigación. Para adquirir trascendencia penal, la instigación ha de ir seguida del comienzo de la realización del hecho típico y antijurídico por el instigado, en virtud del principio de accesoriedad.

_ Determinación del autor del delito. La instigación tiene que ser abierta, clara y no encubierta ni insidiosa, y también que ha de haber una relación personal entre el instigador y el instigado, sin que sea óbice que el instigador actúe valiéndose de una persona interpuesta, por lo que se comprende también la participación en cadena, siendo indiferente el número de personas intermedias. Al requerirse la individualización del o de los instigadores y de los instigados no puede hablarse de instigación por culpa ni tampoco que el autor resulte un instrumento de tercero (autor mediato). En el caso del delito provocado, el agente provocador no es un instigador, porque entre el instigador y el autor no media la cooperación mencionada.

_ Realización del hecho doloso al que instiga. El autor debe consumar o intentar el delito, es decir, debe actuar típicamente (lo que implica una actuación dolosa) y de manera no justificada (de no ser así se podría hablar de autoría mediata pero no de instigación). Sin embargo, hay casos en los cuales la sola instigación constituye delito (arts. 113° y 302° del C.P.)

_ Indiferencia del medio a emplear. Los medios de que se valga el instigador para crear en el instigado la resolución criminal son indiferentes. La ley no formula limitación alguna, siempre y cuando tales medios no produzcan una total anulaión de la voluntad del instigado, pues, en este caso, se trataría de una autoría y no de instigación.

_ Dolo del partícipe. No cabe una instigación culposa a un delito culposo ni una instigación dolosa a un delito culposo.

_ La instigación se refiere a la comisión de un hecho punible. Si la ley expresamente habla de “instigar a cometer”, es claro que sólo existe instigación a la autoría, no cabe la instigación a instigar o a prestar una simple colaboración o auxilio.

_ El instigador no responde por el exceso del instigado. Existe este exceso cuando el delito cometido por el instigado o la calificante en que se ha incurrido, no estuvo en la intención del instigador ni se le puede imputar a título de dolo eventual.

La pena que la ley determina para el instigador es la determinada para el delito, es decir, la que correspondería al autor.