Peru Juridico

El Peruano.-El juez no puede crear reglas de conducta vulnerando el marco legal.
La costumbre, a falta de ley, es fuente supletoria de primer grado. Aníbal Torres Vásquez
Miembro titular del CNM La expresión fuentes formales se refiere a los procedimientos de producción de normas jurídicas que deben ser obedecidas por todos. También responde a la pregunta ¿en qué forma se manifiesta el Derecho? Éste adopta la forma de leyes, reglamentos, sentencias, contratos, entre otros. Por ejemplo, se dice que, hacia el siglo II a.C., las fuentes del Derecho romano eran los acuerdos de las asambleas populares (leges y plebisscita), las decisiones del senado (senatus consulta), las órdenes dadas por los emperadores (constituciones principis), los edictos de los magistrados y, principalmente, la doctrina de los juristas. 

Por regla, en el sistema de Derecho romano germánico (civil law), al que pertenece el peruano, las fuentes formales son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. La mayoría de países no admite a la jurisprudencia como fuente directa, sino como fuente indirecta de Derecho. La ley, entendida como toda disposición normativa emitida por los órganos competentes del Estado, dentro del límite de sus competencias (Constitución Política, leyes, decretos de urgencia, reglamentos, etc.), es la fuente principal de Derecho. En algunas ramas del Derecho, como el penal y el tributario, la ley es la única fuente de Derecho. En cambio, en el sistema anglosajón junto a la ley está el precedente judicial que constituye la base del common law y de la equity. En el Derecho inglés, adquirió realidad el proverbio Judge makes law (el juez hace el Derecho). La costumbre es un comportamiento repetido y acatado como obligatorio por una comunidad. Por su relación con la ley, se clasifican en costumbre extra o praeter legem (está fuera de la ley, pero no se oponen a ella), secundum o proter legem (forma el contenido de la ley) y contra legem (contraria a la ley). Es una forma espontánea de crear Derecho que existió en las comunidades más primitivas, existe hoy y existirá por siempre mientras haya humanidad. Por esta razón y porque es imposible que el Estado cree todas las normas necesarias para organización de la vida jurídica, la costumbre, a falta de ley, es fuente supletoria de primer grado. 

Los principios generales (buena fe, justicia, equidad, etc.), postulados éticos que fundamentan, condicionan y orientan la creación, interpretación e integración del orden jurídico, constituyen “la causa y el fin, el origen y el término, el alfa y la omega del Derecho”. Son fuente supletoria de segundo y último grado. En el ordenamiento jurídico peruano, el art. 139.8 de la Constitución reconoce como fuentes del Derecho a la ley, los principios generales y la costumbre. El art. VIII del CC, enumera como fuentes a la ley y a los principios generales del Derecho; en esta regla general no menciona a la costumbre, sin embargo, en cuarenta artículos se refiere a casos particulares en los que los usos y costumbres son fuente supletoria. El art. 190 del CPC establece que los medios probatorios deben referirse a la costumbre cuando ésta sustenta la pretensión. Con este sistema de fuentes (ley, costumbre y principios generales), el Derecho constituye una plenitud hermética que no admite controversia posible, por complicada e imprevisible que parezca, que no tenga una solución jurídica. Datos
La Constitución y el Código Civil no mencionan a la jurisprudencia como fuente directa, lo que no quiere decir que no lo sea, lo es, puesto que el juez crea Derecho interpretando las fuentes directas. El juez no puede crear reglas de conducta social transgrediendo el ordenamiento jurídico. Los que sostienen que la jurisprudencia es fuente directa no señalan si están optando por la jurisprudencia de los conceptos, la jurisprudencia de los intereses, la jurisprudencia científica o por la teoría del Derecho libre. ¿Qué sucedería si nuestros jueces estuvieran facultados para crear libremente Derecho dejando de lado la Constitución y la ley? Sería la inseguridad total que beneficiaría solamente a ciertos mercaderes de la justicia. 

El Tribunal Constitucional crea precedentes vinculantes interpretando la Constitución. La Corte Suprema de la República, en plenos casatorios, y las salas especializadas, crean precedentes obligatorios interpretando el ordenamiento jurídico vigente (art. 400 del CPC y art. 22 de la LOPJ). Precisiones 1) Recientemente, se publicó un artículo (1) en el que, criticando a un artículo mío publicado en este diario (2) se afirma categóricamente una serie de inexactitudes como: que la costumbre y los principios generales no son fuente de Derecho; que la jurisprudencia tiene valor autónomo y no complementario; que si es la “ley” no es la “norma jurídica”; y si es la “norma jurídica”, no es la “ley”; que la sentencia jamás es normativa; que jamás en el common law un precedente judicial aplica la ley. Entiendo que el articulista al hacer estas afirmaciones, está hablando en broma, porque para hablar en serio en Derecho hay que conocer la materia. 2) En el civil law hay un sistema de fuentes (ley, costumbre y principios generales) que permite concebir al ordenamiento jurídico como una plenitud que obliga al juez a pronunciarse sobre toda cuestión sometida a su decisión; que son variadas las opiniones sobre la jurisprudencia como fuente, pero cómo negar que se forma por la doctrina sentada por los tribunales al aplicar la ley, la costumbre o los principios generales del Derecho, cómo negar que la adaptación de las leyes a cada momento histórico es obra principalmente de la jurisprudencia; que la norma jurídica puede estar contenida en la ley (norma legal), en la costumbre (norma consuetudinaria), en los principios generales, en las sentencias judiciales (normas jurisprudenciales) en los contratos, testamentos, etc. (normas particulares), 

3) Además, que ley, costumbre, principios generales, sentencia, contrato, y norma jurídica constituyen una unidad de substrato y sentido; que las sentencias judiciales son normativas en su triple significación: norma particular para las partes litigantes; precedente normativo, en cuanto dictadas por el tribunal supremo, vinculan a éste y a todos los órganos inferiores; y norma general a ser tenida en cuenta por cuantos hayan de intervenir en casos semejantes. Que las leyes, costumbres, sentencias, contratos no contienen flores ni animales, sino normas jurídicas; que en el common law, la ley se incorpora plenamente al ordenamiento jurídico una vez que ha sido interpretada y aplicada por los tribunales. ( 1) El Derecho en broma y en serio, Juan Monroy Gálvez. Suplemento Jurídica, 11 de diciembre de 2007. P, 4 y 5. (2) Jurisprudencia y las fuentes de derecho. Aníbal Torres Vásquez. El Peruano, 20 de noviembre de 2007. P. 20